Arrêt Partner Apelski Dariusz de la Cour de Justice - L’invocation par un soumissionnaire des capaci



Dans son arrêt Partner Apelski Dariusz du 7 avril 2016, la Cour de Justice a précisé les modalités selon lesquelles, dans le cadre de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004 « relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services », un soumissionnaire est en droit de faire valoir la capacité d’entités tierces dans le cadre de la sélection qualitative, et les limitations que les pouvoirs adjudicateurs peuvent éventuellement apporter à ce droit.


De manière générale, les opérateurs économiques ont le droit de faire valoir les capacités d’autres entités, et ce quelle que soit la nature des liens existant entre ces opérateurs et ces entités. La Cour précise simplement que l’opérateur doit pouvoir démontrer qu’il disposera effectivement des moyens de ces entités qui sont nécessaires à l’exécution de ce marché (point 33).


Il s’agit là d’une règle générale « dont les pouvoirs adjudicateurs doivent tenir compte lorsqu’ils exercent leurs compétences de vérification de l’aptitude du soumissionnaire à exécuter un marché déterminé » (point 35).


La Cour précise que l’opérateur économique est « libre d’établir des liens avec les entités dont il fait valoir les capacités et de choisir la nature juridique de ces liens ». Toutefois, il est « tenu d’apporter la preuve qu’il dispose effectivement des moyens de celles-ci qui ne lui appartiennent pas en propre et qui sont nécessaires à l’exécution d’un marché déterminé » (point 37).


La Directive ne s’oppose pas à ce que l’exercice de ce droit soit limité par le pouvoir adjudicateur « dans des circonstances exceptionnelles » (point 39).

La Directive ne s’oppose pas non plus, lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, que le pouvoir adjudicateur indique expressément les « règles précises permettant à un opérateur économique de faire valoir les capacités d’autres entités ». Dans cette hypothèse, il incombe alors au pouvoir adjudicateur « de s’assurer que les règles qu’il fixe soient liées et proportionnées à l’objet et aux finalités dudit marché » (point 55).


Le droit très large laissé par la directive 2014/18/CE aux soumissionnaires de faire valoir la capacité d'autres entités va toutefois être à l'avenir davantage encadré. Dans son arrêt, la Cour de Justice est en effet amenée à relever que l’article 63 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (qui devait être transposée par les Etats membres pour le 18 avril 2016), « apporte des modifications substantielles s’agissant du droit pour un opérateur économique d’avoir recours aux capacités d’autres entités dans le cadre d’un marché public ». Elle note que « loin de s’inscrire dans la continuité de (…) la directive 2004/18 et d’en clarifier la portée, l’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24 introduit des conditions nouvelles qui n’étaient pas prévues sous le régime juridique précédent » (point 87 et suivants).


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