Arrêt DAK - La Cour de Justice procède à une interprétation téléologique de la notion de "march

La Cour de Justice a rendu, ce 2 juin 2016, un arrêt excluant certains contrats de fournitures passés à titre onéreux par des pouvoirs adjudicateurs de la notion de marchés publics. Pour ce faire, elle s’est écartée du texte de la directive applicable pour se concentrer sur le but de la réglementation (CJUE, 2 juin 2016, DAK Gesundheit, C‑410/14).

L’arrêt concerne un contrat conclu par la DAK Gesundheit, une caisse allemande d’assurance maladie.

La DAK avait publié au Journal officiel de l’Union européenne un avis relatif à une « procédure d’admission » en vue de la conclusion « d’accords de remise », pour une période de deux ans, portant sur des médicaments dont le principe actif était la mésalazine.

Elle avait elle-même fixé les paramètres liés au calcul du prix en imposant un « taux de réduction » fixé à 15 % du prix « départ usine ».

Toutes les entreprises intéressées remplissant les critères d’admission étaient admises. Elles pouvaient signer des contrats identiques, dont les termes étaient prédéterminés et non négociables. Les autres entreprises remplissant ces critères pouvaient par ailleurs encore adhérer, aux mêmes conditions, au système d’accords de remise durant la période de validité de celui-ci (voir les points 14 et 15 de l’arrêt).

Dans l’avis publié au JOUE, la DAK indiquait expressément que la passation de ces contrats n’était pas soumise à la législation sur les marchés publics. La publication était dès lors destinée à respecter les principes prévus par le droit primaire de l’Union, et non la réglementation propre aux marchés publics.

Une seule entreprise - la société Kohlpharma - avait manifesté de l’intérêt pour cette procédure, et avait ensuite conclu un contrat avec la DAK.

Une autre entreprise - la Dr. Falk Pharma GmbH - s’était abstenue de participer mais avait immédiatement introduit un recours devant les juridictions allemandes visant à contester l’absence d'application de la réglementation européenne des marchés publics (à l’époque, la directive 2004/18/CE).

Bien que les « accords de remise » soient une figure juridique expressément reconnue et organisée par la législation allemande, le Tribunal supérieur de Dusseldorf s’est interrogé sur la conformité de ce système avec la législation sur les marchés publics. Il a dès lors décidé d’interroger à ce sujet la Cour de Justice de l’Union européenne.

La question préjudicielle posée par ce tribunal à la Cour de Justice visait à déterminer, selon la synthèse faite par la Cour, si le marché « par lequel une entité publique entend acquérir des biens sur le marché en contractant, pendant toute la durée de validité de ce système, avec tout opérateur économique qui s’engage à fournir les biens concernés à des conditions prédéterminées, sans opérer de choix entre les opérateurs intéressés et en permettant à ceux-ci d’adhérer audit système pendant toute la durée de validité de celui-ci » constituait un « marché public » au sens de la directive 2004/18/CE (voir le point 32 de l’arrêt).

Cette question pouvait légitimement être posée au regard de la définition très large des marchés publics contenue dans l’article premier de la directive 2014/18/CE, selon lequel ces marchés sont les « contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de [cette] directive ». En réalité, si l’on s’en tient au texte de cette définition, il ne faisait guère de doute que l’ « accord de remise » prévu par la législation allemande constituait bien un marché public.

Pour répondre à cette demande, la Cour de Justice est toutefois revenue sur le but de la réglementation des marchés publics. Celle-ci, pour garantir l’application des principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services, vise à exclure le risque qu’une préférence soit donnée aux soumissionnaires ou aux candidats nationaux lors de toute passation de marché effectuée par les pouvoirs adjudicateurs (voir les points 34 et 35 de l’arrêt).

Or, comme l’a relevé la Cour, « le risque de favoriser les opérateurs économiques nationaux (…) est intimement lié à la sélection que le pouvoir adjudicateur entend opérer parmi les offres recevables et à l’exclusivité qui va découler de l’attribution du marché considéré à l’opérateur dont l’offre aura été retenue, ou aux opérateurs économiques dont les offres auront été retenues dans le cas d’un accord‑cadre, ce qui constitue la finalité d’une procédure de passation de marché public » (point 36).

Dès lors, très logiquement, « lorsqu’une entité publique cherche à conclure des contrats de fourniture avec tous les opérateurs économiques désireux de procurer les produits concernés aux conditions indiquées par cette entité, l’absence de désignation d’un opérateur économique auquel l’exclusivité d’un marché serait accordée a pour conséquence qu’il n’existe pas de nécessité d’encadrer par les règles précises de la directive 2004/18 l’action de ce pouvoir adjudicateur de façon à empêcher que celui-ci attribue un marché en favorisant les opérateurs nationaux ».

Selon la Cour, le pouvoir adjudicateur, dans un tel contexte, n’opère aucun choix. Même si la définition du marché public contenue dans l’article premier de la directive ne se réfère pas à cette notion, le « choix » d’une offre par le pouvoir adjudicateur est, aux yeux de la Cour, intrinsèque à la notion même de « marché public ».

La Cour voit une confirmation de cette interprétation dans la nouvelle définition de la «passation d'un marché», désormais contenue dans la directive 2014/24 du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE. Cette dernière disposition définit en effet désormais la « passation d’un marché » comme étant « l’acquisition, au moyen d’un marché public de travaux, de fournitures ou de services par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs auprès d’opérateurs économiques choisis par lesdits pouvoirs, que ces travaux, fournitures ou services aient ou non une finalité publique ».

La notion du « choix » de l’opérateur économique est, dans le nouveau texte (inapplicable à la question posée à la Cour) intégrée dans la définition même de la passation d’un marché.

La Cour, s'éloignant dans une certaine mesure du texte de l’article premier de la directive 2004/18/CE, opère donc une interprétation téléologique de cette disposition.

Le but poursuivi par la réglementation est privilégié à son interprétation littérale.

Ce raisonnement permet à la Cour de Justice d’affirmer qu’ « un système d’accords, tel celui en cause au principal, par lequel une entité publique entend acquérir des biens sur le marché en contractant, pendant toute la durée de validité de ce système, avec tout opérateur économique qui s’engage à fournir les biens concernés à des conditions prédéterminées, sans opérer de choix entre les opérateurs intéressés et en permettant à ceux-ci d’adhérer audit système pendant toute la durée de validité de celui-ci » ne constitue pas un marché public au sens de la directive 2004/18/CE.